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¿Es un derecho el acceso de los extranjeros irregulares a los tratamientos contra el VIH?

Shutterstock / joel bubble ben

¿Es universal el acceso a la sanidad en España? La respuesta es no. Ahora les explicaré el por qué de esa pregunta y su respuesta. El pasado 16 de noviembre fue noticia algo que las ONG y las asociaciones que representan los derechos e intereses de las personas con VIH sabían desde hace tiempo: la Comunidad de Madrid no era el mejor sitio para que los migrantes irregulares consiguiesen acceso al tratamiento antirretroviral.

Existían dos “aldeas galas” que resistían a los embates de los bárbaros pero que, con la aprobación de un nuevo procedimiento administrativo, el Documento de Asistencia Sanitaria para Ciudadanos Extranjeros (DASE), han sucumbido. Además, el 24 de noviembre la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid contraatacó señalando que la culpa no es suya, sino de las grietas de la normativa vigente desde 2018.

Vayamos, pues, al inicio de la historia. El 30 de julio de 2018 se publicó en el BOE el Real Decreto Ley 7/2018 que derogaba la reforma llevada a cabo en 2012 de la Ley 16/2003. En 2012, con la excusa de garantizar la sostenibilidad económica del sistema público de salud, se limitó el acceso a la sanidad a las personas migrantes sin un permiso de residencia en España. Estas personas solo podrían acceder a asistencia sanitaria con cargo a fondos públicos si tenían una urgencia, si estaban embarazadas o si eran menores de edad.

Algunas comunidades autónomas reaccionaron aprobando normas jurídicas que evitaban la expulsión de los migrantes irregulares con una enfermedad crónica. El Gobierno central recurrió al Tribunal Constitucional y fueron declaradas inconstitucionales porque se reconoció que la competencia para determinar quién era titular del derecho a la protección de salud correspondía al Gobierno.

Un norma jurídica injusta

Esa exclusión provocó dos reacciones. Por un lado, que algunos profesionales sanitarios se planteasen no obedecer la norma jurídica. Se trataba de un claro ejemplo de desobediencia civil ante una norma jurídica considerada injusta. Por otro lado, en 2014 la Dirección General de Salud Pública, Calidad e Innovación tuvo que publicar el documento Intervención Sanitaria en Situaciones de Riesgo para la Salud Pública para enmarcar las situaciones sanitarias que tenían que ser atendidas por interés de la salud pública. Una de ellas era, precisamente, el VIH.

El cambio de gobierno en 2018 trajo consigo la derogación de la reforma de 2012. El título del Real Decreto Ley, (sobre el acceso universal al Sistema Nacional de Salud), es significativo desde la teoría de los derechos humanos porque proclama la universalidad en el acceso al Sistema Nacional de Salud. Desde un punto de vista ético, una característica definitoria de los derechos humanos es su universalidad, porque ninguna persona debería ser excluida al tratarse de un bien primario del que nadie querría verse privado.

El problema surge cuando esa exigencia ética debe trasladarse al mundo jurídico para que surja el derecho a la protección de la salud como un derecho subjetivo exigible ante la administración o ante los tribunales de justicia. Es ahí donde empiezan los problemas.

Requisito exigido: la residencia habitual

El Real Decreto Ley 7/2018 modificaba la Ley 16/2003 reconociendo en el artículo 3ter que las personas extranjeras sin permiso de residencia tienen derecho a la protección de la salud en las mismas condiciones que las personas con nacionalidad española. Estas personas sin permiso de residencia debían cumplir una serie de requisitos: no tener la obligación de acreditar la cobertura obligatoria de la prestación sanitaria, no poder exportar el derecho de cobertura sanitaria y no existir un tercero obligado al pago. La norma está, además, señalando que deben cumplir los exigidos a las personas con nacionalidad española: la “residencia habitual”.

¿Cómo puede una persona sin permiso de residencia demostrar la habitualidad? La Resolución de 20 de junio de 2019, de la Dirección General de Cartera Básica de Servicios del Sistema Nacional de Salud y Farmacia, por la que se hacen públicas las recomendaciones para el procedimiento de solicitud, registro y expedición del documento certificativo que acredite a las personas extranjeras que encontrándose en España no tengan residencia legal en territorio español para recibir asistencia sanitaria, indica que las personas interesadas, junto a la solicitud y la documentación acreditativa de la identidad, podrán acreditar la residencia efectiva en el territorio español por un período previo de 3 meses aportando un volante de empadronamiento.

En caso de que no pueda acreditarse la residencia mediante ese volante, se podrá acreditar la residencia efectiva previa aportando documentos oficiales de cualquier administración pública, carta de viaje, inscripciones en colegios, registro de visitas a servicios sociales, etc. Mientras se tramita la solicitud, la persona solicitante tendrá un documento provisional que le permitirá el acceso a la asistencia sanitaria. Si la resolución final es desestimatoria y se hubiera producido alguna asistencia, se procederá a su facturación.

Como es una materia transferida, la Ley 16/2003 señala que serán las comunidades autónomas las que, siguiendo o no esas recomendaciones, fijarán el procedimiento para la solicitud y expedición del documento (tarjeta sanitaria) que acredite a las personas extranjeras para poder recibir la prestación asistencial. Eso es lo que ha hecho la Comunidad de Madrid con el DASE. Y se añade en el apartado 3 del artículo 3ter que, cuando las personas extranjeras se encuentren en situación de estancia temporal de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica 4/2000, será preceptiva la emisión de un informe previo favorable de los servicios sociales competentes de las comunidades autónomas.

De quién es la responsabilidad

¿Quién es responsable de que las personas migrantes con VIH y sin permiso de residencia no puedan acceder al ejercicio del derecho que tienen reconocido? No toda la culpa está en una administración, ambas son responsables. Ambas administraciones han hecho (o han dejado de hacer) todo lo posible para que los migrantes sin permiso de residencia se encuentren con barreras que dificulten el disfrute de su derecho a la protección de la salud.

No se trata de eliminar todos los requisitos, sino de que estos no se conviertan en obstáculos infranqueables o que innecesariamente dificulten el disfrute del derecho. Las administraciones públicas deben evitar crear una situación de vulnerabilidad administrativa.

El DASE en algunas ocasiones se ciñe a las recomendaciones ministeriales, como, por ejemplo, la de facturar la asistencia sanitaria prestada si la solicitud es desestimada (lo cual no parece que favorezca los intereses de las personas migrantes que pueden llegar a encontrarse con una factura por miles de euros, especialmente si la asistencia sanitaria ha consistido en un tratamiento antirretroviral) pero en otras ocasiones se separa: unas para bien y otras para mal.

La información en la página del DASE es más garantista que la del Ministerio de Sanidad porque expresamente señala que, si en el plazo de tres meses no se recibe una notificación desfavorable, el silencio administrativo será positivo, recogiendo lo dispuesto en los artículos 21, 24 y 53 de la Ley 39/2015. Pero el DASE, por otro lado, hace más complicada la solicitud cuando solo se indica el volante de empadronamiento como medio para hacer constar que se lleva más de 90 días en España. Este volante no es fácil de obtener porque las personas sin permiso de residencia no suelen tener alquilado a su nombre un piso o apartamento. A eso se añade que las personas migrantes pueden desconocer la existencia del requisito, tardando varios días, semanas o meses en hacerlo, demorando con ello el inicio del plazo de los tres meses.

Y el DASE se olvida de aquellas personas extranjeras que son titulares de un permiso de estancia temporal (esto es, las que todavía no han agotado el plazo de 90 días) y requieren asistencia sanitaria para tratar una enfermedad crónica. Es el caso de las personas con VIH que, como vemos reiteradamente en las consultas que llegan a la Clínica Legal de la Universidad de Alcalá, proceden de países latinoamericanos y no han podido traer consigo medicación antirretroviral suficiente para cubrir esa estancia temporal.

Informe de los servicios sociales

La legislación estatal prevé esta situación señalando que se requerirá un informe previo favorable de los servicios sociales competentes de las comunidades autónomas. Se trataría de situaciones excepcionales de personas que han entrado legalmente a España con un visado de turismo pero cuya verdadera intención es residir y trabajar aquí de forma permanente. La espera de 90 días para poder acceder a la asistencia sanitaria ofrecida a las personas sin permiso de residencia puede tener unas consecuencias desastrosas en su salud.

Las administraciones públicas no pueden desconocer esta realidad, la de los “falsos turistas”, y deben establecer una regulación que permita cumplir con el objetivo de garantizar a todas las personas que lo necesiten el acceso a la sanidad.

Es cierto que no es una tarea fácil combinar universalidad de la prestación sanitaria y sostenibilidad del sistema público de salud en un país que recibe millones de turistas al año. Esa dificultad, en todo caso, no debe ser una justificación del inmovilismo, sino un aliciente para encontrar una solución lo más respetuosa posible con la universalidad de los derechos humanos.

The Conversation

Miguel Angel Ramiro Avilés recibe fondos para el desarrollo de acciones incluidas en el Pacto Social por la Igualdad de Trato y la No Discriminación Asociada al VIH a través de un Convenio firmado entre el Ministerio de Sanidad, CESIDA y la Universidad de Alcalá.

The Conversation. Rigor académico, oficio periodístico

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