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La ley del péndulo en la política ecuatoriana en materia de inversiones extranjeras

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El 3 de septiembre de 2021 se hizo efectivo el reingreso de Ecuador en CIADI, una institución dependiente del Banco Mundial creada en 1965 para el arbitraje de diferencias relativas a inversiones extranjeras.

Este retorno es el epítome del giro copernicano ejecutado por el país en lo que se refiere a su posicionamiento en materia de inversiones extranjeras y de la solución de las controversias derivadas de las mismas.

El efecto péndulo impulsado por el actual presidente, Guillermo Lasso, derriba el armazón anti-CIADI que el expresidente Rafael Correa comenzó a construir en el año 2007.

Arbitraje e inversiones

Según el centro de análisis de políticas de inversión de la ONU (Investment Policy Hub), actualmente hay en vigor más de 2 500 convenios bilaterales o multilaterales en los que los Estados se comprometen a promocionar y proteger las inversiones extranjeras en su territorio soberano. La inmensa mayoría de estos acuerdos ofrecen al inversor la posibilidad de acudir a CIADI para solventar los problemas que puedan derivarse de su inversión.

Desde su creación, CIADI se ha encargado de resolver –no sin rechazo por parte de algunos actores internacionales– la gran mayoría de las reclamaciones millonarias que inversores extranjeros han planteado contra Estados receptores de sus inversiones ante el alegado incumplimiento de los acuerdos de inversión.

Correa versus CIADI

El origen de la volátil política ecuatoriana en torno a CIADI puede vincularse a la toma de posesión, en 2007, de Rafael Correa como presidente de la república.

El programa electoral de su partido, Alianza País, era muy crítico con las actividades extractivas llevadas a cabo por empresas extranjeras en suelo ecuatoriano y anticipaba una política estatal beligerante en esta materia.

Así, nada más empezar el primer mandato presidencial de Correa se aprobó, en 2008, una nueva Constitución que, en su artículo 1, señala:

“Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico en el que los recursos naturales no renovables del territorio del Estado pertenecen a su patrimonio inalienable, irrenunciable e imprescriptible”.

Tras la aprobación de la referida Constitución de 2008, se convocaron unas nuevas elecciones generales, que también ganó Correa. En 2013 fue reelegido para un tercer mandato.

En su programa de Gobierno, 35 Propuestas para el Socialismo del Buen Vivir, Correa afirmaba:

“Rechazamos frontalmente que controversias con empresas privadas extranjeras se conviertan en conflictos entre Estados. La Corte Constitucional ecuatoriana declaró inconstitucionales once tratados bilaterales de inversión que son instrumentos de las transnacionales para saquear al país por medio de obscuros procesos de arbitraje internacional”.

Una salida que provocó estupor internacional

A lo largo del decenio Correa, el presidente hizo declaraciones muy contundentes en foros internacionales sobre su firme intención de “liberar a Ecuador de este yugo del capital transnacional” que constituía CIADI, que “siempre decide a favor del gran capital y no a favor de la verdad”.

El artículo 422 de la Constitución de 2008 (“no se podrán celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas”) fue la herramienta jurídica clave para luchar contra el, hasta entonces, statu quo hegemónico en materia de inversiones internacionales.

El contenido de dicho artículo ha sido muy controvertido pues pareciera prohibir los tratados internacionales en los que hubiese un sometimiento a arbitraje internacional. Por el contrario, autoriza la sumisión del país a instancias arbitrales regionales.

Así, la Corte Constitucional ecuatoriana declaró la inconstitucionalidad de más de una decena de convenios bilaterales de inversión. Acuerdos en los que Ecuador se había comprometido a someterse ante CIADI en caso de demandas por parte de los inversores extranjeros.

Como colofón de este proceso de desvinculación jurídica, Ecuador hizo uso del Artículo 71 de la Convención de CIADI y el 7 de enero de 2010 se hizo efectiva la salida de Ecuador de esta exitosa Convención.

El fin del “Decenio Correa”

En 2017, Lenin Moreno, quien había sido vicepresidente de Correa, fue nombrado presidente de Ecuador. Su programa de Gobierno en materia de inversiones internacionales seguía la estela de su predecesor.

No obstante, parece que la conexión ideológica y personal entre el expresidente Correa y Moreno se fue resintiendo durante el mandato de este último. Moreno terminaría siendo expulsado del partido acusado de incumplir su programa de Gobierno.

En sus últimos meses de mandato, los tribunales ecuatorianos condenaron a Correa a ocho años de cárcel por cohecho pasivo. El expresidente ya estaba viviendo por aquel entonces en Bélgica con su familia.

Ecuador regresa a CIADI

En mayo de 2021, Guillermo Lasso asumió la presidencia de Ecuador. En el programa electoral de su partido, Ecuador Libre, se criticaba la política de los anteriores presidentes en materia de inversiones extranjeras:

“El aislamiento comercial y turístico impacta el empleo. Durante mucho tiempo, las relaciones comerciales e internacionales de nuestro país priorizaron prejuicios y falsos conceptos ideológicos en lugar del bienestar de los ecuatorianos (…) Los Gobiernos recientes deterioraron el entorno para la inversión tanto extranjera como local en nuestro país. Ecuador no logra atraer suficiente inversión extranjera por la incertidumbre que causa la inseguridad jurídica”.

Lasso presentó CIADI a la ciudadanía ecuatoriana como un factor de prosperidad económica para el país. A menos de un mes de asumir la presidencia, anunció su intención de que Ecuador regresase a la institución. El argumento para ello fue:

“Este importante paso permitirá que Ecuador se encuentre con nuevos socios comerciales y fortalezca las relaciones con quienes ya mantiene alianzas ya que el convenio fomenta la atracción de inversionistas responsables que se comprometan a contribuir al desarrollo del país”.

A raíz del anuncio presidencial, los eventos políticos y jurídicos se sucedieron con gran rapidez: el 30 de junio de 2021, la Corte Constitucional ecuatoriana resolvió que la ratificación del convenio CIADI no requería ni la aprobación de la Asamblea Nacional ni dictamen de constitucionalidad de la Corte. Así, el 16 de julio de 2021, Ecuador lo “rerratificó”.

Once días después, la Asamblea Nacional rechazó ese regreso por suponer una violación del artículo 422 de la Constitución. Pese a ello, el 4 de agosto Ecuador depositó el instrumento de ratificación del convenio en el Banco Mundial y el 3 de septiembre 2021, se produjo la entrada en vigor del texto de CIADI para el país.

Los ataques al regreso

La vuelta a CIADI del hijo pródigo ha generado opiniones polarizadas en Ecuador. Las vehementes declaraciones del expresidente Correa sobre el viraje pro CIADI de Lasso son una muestra del enconamiento político y social que actualmente sufre el país.

Correa ha publicado varios tuits en los que afirma que la vuelta a CIADI es, en realidad, “una entrega de la Patria”. Califica de “nefasta” a la institución que, en palabras de su delfín, Andrés Arauz, ha hecho que Ecuador “pierda 2 000 millones de dólares”.

El expresidente también subraya las violaciones jurídicas que ha traído dicho regreso: “Contradiciendo abiertamente la Constitución de la República (…) la Asamblea no intervino ni se pronunció”. Además, Correa vaticina un negro futuro para el país ya que “se abre la puerta a las privatizaciones” y señala a quienes considera culpables (“por favor no olviden a sus autores. #LosCorruptosSiempreFueronEllos”).

Pacto de Estado en materia de inversiones internacionales: ¿Misión imposible en Ecuador?

Salvo que un revulsivo lo impida, no parece que el futuro de Ecuador respecto a CIADI vaya a ser lineal y exento de polémicas. A priori, es más factible que el péndulo siga oscilando bruscamente al albur de los cambios de Gobierno, con los efectos negativos que ello puede tener en el ámbito económico y jurídico del país.

Dado que las inversiones internacionales son un tema esencial para el desarrollo de Ecuador, esta autora considera que sería óptimo que en el futuro próximo el país alcanzase la estabilidad en el tratamiento otorgado a esta materia.

Por difícil que pueda parecer, sería crucial que los partidos políticos ecuatorianos acercasen posturas y negociasen las bases de un auténtico pacto de Estado en materia de inversiones internacionales. La consecución de dicho pacto, aparte de hablar a favor de la madurez de la clase política ecuatoriana, serviría de ejemplo en el contexto latinoamericano y podría impulsar otros avances en la región.

Asumiendo la enconada realidad política ecuatoriana, tal vez ese pacto de Estado haya de ser inicialmente de mínimos. Podría plasmarse por ejemplo en una mayor implicación del país (Ecuador ya presentó en 2019 una comunicación en esta materia ante UNCITRAL) en el proceso de reforma del sistema de solución de controversias entre inversionistas y Estados que actualmente se está debatiendo en el seno de Naciones Unidas.

The Conversation

Katia Fach Gomez no recibe salario, ni ejerce labores de consultoría, ni posee acciones, ni recibe financiación de ninguna compañía u organización que pueda obtener beneficio de este artículo, y ha declarado carecer de vínculos relevantes más allá del cargo académico citado.

The Conversation. Rigor académico, oficio periodístico

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